民法典那四个层次顺序(民法典按照四个层次的顺序)
民法典那四个层次顺序(民法典按照四个层次的顺序)
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郭锋 陈龙业 蒋家棣 刘婷 | 《关于适用民法典总则编若干问题的解释》的理解与适用2月25日，最高法院正式对外公布了民法典总则编的司法解释，本部司法解释统共有39个条文，具体分为9个部分，包括：一般规定、民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡、民事法律行为、代理民事责任、诉讼时效和附则。
根据官宣，该司法解释主要体现了三个特点：
一是在理念上，大力弘扬社会主义核心价值观，特别是明确把核心价值观的具体要求跟民法典所称的公序良俗相提并论，进行了很好的结合；
二是在内容上，突出了对权利的保护，不仅包括了对胎儿、未成年人以及其他的民事能力有缺陷的主体保护，还对市场主体的商行为如代理等都做了一些具体的设定；
三是在形式上，没有搞大而全，而是成熟一个拟定一个，把以前非常优秀的一些司法解释以及在司法实践活动当中形成普遍共识，也纳入到了本次民法典总则编司法解释之中。
经过仔细阅读，发现本部司法解释里还是有一些比较有意思的现象，值得拿出来一起探讨学习。
一、引言部分
为正确审理民事案件，依法保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
《中华人民共和国立法法》
第一百零四条最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。
最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。
引言往往是宣言，宣布了初心与使命，宣告了出身与脚跟儿。本部司法解释的初心与使命就是“正确审理民事案件，依法保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序”。
司法解释同时又是来源于司法实践，根植于法律条文且形成具体规范后广泛指导司法实践的。因此，不仅要贯彻实体法的立法原意，还要照顾到当事人在行使权利对应之诉讼权利过程当中，法官在个案中依法适用实体法过程当中，与诉讼程序应用紧密结合。
所以，本部司法解释是根据民法典和民事诉讼法等相关法律规定制定，因此，除了民法典总则编的相关法条的适用规则，还大量涉及到程序设计、当事人主张权利的要件事实解析以及举证责任的分配。接下来我们在重点法条地解读中，跟大家一起讨论。
二、第一部分“一般规定”
第一条
民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。
就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。
民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。
《民法典》第十一条其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。
注：民法典第二编至第七编分别为物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，民法典总则编第一章第4-9条规定民事行为的基本原则，主要是平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法和公序良俗原则、绿色原则。
本条是对法官在具体个案中如何适用民法典的基本规则。这个基本规则大白话就是：能精准的必须精准，只有无法精准的情况下才能找上级。
我们在很多案件的审理过程中、在文书写作中，经常会发现一些问题。一些、一些法官在援引法条时特别爱用总则，不太喜欢用分则里的具体条文。这一次，民法典总则编司法解释第一条直接明确了法律适用的一般准则，提出了必须精准适用的要求。
但是，有很多新情况新问题的出现，导致民法典分则各编具体条文确实没法精确匹配的情况下，但当事人的权利需要保护，当事人行为的性质需要界定，此时，更为高度抽象、更为高度概括、更为原则的总则部分规定才有了直接援引适用的可能和必要。
第二条
在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。
当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。
适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。
《民法典》第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
社会主义核心价值观：
国家层面：富强 民主 文明 和谐
社会层面：自由 平等 公正 法治
公民层面：爱国 敬业 诚信 友善
本条是对如何来准确适用民法典第十条“习惯”作出的细化规定。
民法典第十条是民法典编撰过程当中非常引起关注的重点条文，明确把人民群众或者是市场交易主体在日常行为中形成的惯例，作为了一种法律渊源的补充。也就是说，在某个行业、某个领域、某个区域，民事行为的设定和行为过程中普遍形成的习惯，可以作为行为的准则，可以作为交易的准则，来调整主体之间的社会关系。当然，“习惯”不能违背公序良俗，不能违背基本的法律精神，不能违背普世价值观。
本部司法解释首先细化了“习惯”的概念，将其分类为：民间习俗、惯常做法。
个人认为，民间习俗主要是自然人或者说基层组织长期积累下的模式行为和特点文化、思维观念，而惯常做法更多的是指交易习惯。两者在概念上有较大差异，民间习俗更多偏向于一种文化，承载着血脉认知、意识形态，或者是自我定位等等这样的一些东西，更为广泛、深远；惯常做法更多的是源于生活或者交易的便利，或者是出于安全性等实用主义的出发所形成的大家普遍认可且都愿意去使用的办法方法，更为具体和实在。
所以，两者侧重点不尽相同。
但不论是民间习俗还是惯常做法，都不能违反法律规定，不能违背公序良俗。本次司法解释着重提出了不能违背社会主义核心价值观。
富强民主文明和谐，虽然主要定位在国家治理层面而提出，但是与民间的风俗紧密相关。
有些民风民俗非常好，比如说邻里间互帮互助的传统，这个在疫情防控的时候就体现的尤为珍贵和现实。但也有一些恶劣的背离了民主文明和谐的基本核心价值，譬如天价彩礼，彩礼是中华文化渊源流长自古有之的习俗，但跟天价挂上钩了，就远远超出了正常家庭的正常承受范围，不是见证爱情的助推器而是顺利走向婚姻殿堂的绊脚石。这样的风俗习惯，显然就不符合社会主义核心价值观。
在社会层面，社会价值核心价值观集中表述为自由平等公正法治。这既是我们每个人的正当权利，也是政府为公众提供的最有价值的公共服务。
但是，有一些风俗习惯、交易习惯并没有遵循平等和公正的要求，甚至还限制了自由。譬如“父母之命，媒妁之言”就妨碍了婚姻自由，如果在某些地区传承有这样的陋习，那就不被民法典所认可，不能成为自然人婚姻的行为准则。因为，这种陋习剥夺了当事者恋爱自由、婚姻自由的法定权利。
另外，很多的商主体特别是具有一定市场垄断地位的商主体，往往会利用自己的优势地位来剥夺消费者的平等消费、公正消费的合理需求。主要的手段就是通过大量的格式合同设定不公正不平等的条款，免除自己的义务，增设自己的不当权利。对这种所谓的交易惯例法院就应当进行严肃的审查。
从个体层面，社会主义核心价值观也有明确的要求，提出了爱国敬业诚信友善，具体就不再展开。
社会主义核心价值观就是中国的普世价值观，有着多维的层次、丰富的参照，把它引入到公序良俗的适用之中，非常地切合实际符合时宜。
本条文中特别值得关注的两个问题
一是如何证明习惯？
习惯的证明，在我看来还是一项比较有难度的诉讼事项。当然，我们得肯定，习惯应该是可以被证明的。如果习惯不能被证明，那它就一定不是习惯，而是某个当事人所认为的，属于个人的过于小众的没有广为流传的不具备法源性质的个人习惯，只在特定个别人之间发生，甚至是只在特定事件、特定时段中发生，并没有形成惯常做法，勿论已经上升为一种民间习俗。不然怎么会没有办法证明呢？
个人认为，大致可以从以下四个维度来看习惯：
首先，习惯一定是在部分人群中广为流传，有一定的群众基础
由此可知，习惯可以通过多人来证明。
比如，一个行业习惯，那从事这个行业的所有人或者多数人都知道。从事法律职业的都知道外出调查要携带两证。什么是两证啊？工作证、执行公务证。这种叫法本质上也是一种习惯，如约定了某某某在特定情况下要验明两证，如果对两证的具指发生争议，就可以运用习惯来解释。所以，可以通过多人的证词、行业协会的证明等方式，来证明它的存在。
其次，习惯既然作为一种法律渊源的补充形式，一定存有规矩或者标准及具体的内容
遇到了某些事情应该怎么做，遇到了某些字应该如何解释……所以，还需要证明习惯的具体内容，特别是具有行为规范意义的内容。
另外，习惯可能也是因人而异的
因为没有纸面文件，所以对于习惯每个身在其中的主体对它的理解可能都会有一些差异。因此，比较理想的证明习惯，还需要要证明习惯中有没有差异，差异与差异之间具体的标准是什么？如果没有差异最好，有差异的，得搞清楚所涉事件究竟应当适用哪个习惯。
最后，习惯还有一定的时空特性，习惯会随着时代和地域的变化发生变迁
某个时间段内可能这种习惯比较流行，比如上个世纪90年代，亲友间的民间借贷主要是以小额的现金为主，进入21世纪特别是近10年以来，大家都以微信支付宝等电子支付的手段来进行转账交易。习惯有一定的时间性，不要用一个几十年前的习惯来讲今天发生的事情。习惯还有一定的地域性行业性，这个村有这样的一个习惯，隔壁村是另外一个习惯，你得搞清楚你这个事儿是发生在哪个村的，在哪个村儿一般就应该是用那个村的习惯。
二是由谁证明习惯？
本条第二款明确，“谁主张谁举证”，当事人主张适用习惯的，当然应当就习惯及其具体内容提供相应的证明。
问题来了，习惯能不能由法院主动查明？
司法解释明确，“必要时，人民法院可以依职权查明”。为什么呢？原因主要有两个：
一是匹配习惯在判断是非曲直过程中的一个法律地位
有人说，既然是谁主张谁举证，法院凭什么插手？这应该属于当事人举证的范畴。
法院当然要依职权查明，就像法院在审理涉外案件时查明所涉法律关系应该是适用本国法还是外国法，如果适用外国法还得查明外国法的具体法条和适用规则。作为规则，它是“大前提”，但作为外国法，它又有查明的必要性，正因如此，“大前提”在特定情况下有了类似证据的属性。
法律系解决争议纠纷的准绳，而习惯一旦被认定，在某种程度上也具有等同于法律准绳的作用，甚至在具体案件或者一些关键案情的认定定性中具有决定性意义。既然是未经公布的“不成文法”，当然需要有查明的问题，法官也当然有权来依职权来进行查明。
二是习惯在部分特性上类同于免证事实中的“众所周知”
证据规定第十条规定的免证事实中有“众所周知的事实”，该事实虽然不需要当事人专门进行举证证明，但仍有赖于法官进行主动认知。习惯往往在某个行业、某个领域、某个特定人群中约定俗成、普遍流传且得到遵守，同样也有众所周知的特征，只是这个“众”非大众，而是有着一定的范围限定。
又一个特别重要的问题来了，怎么来解释和判断“必要时”？
“必要”和“可以”不代表恣意和任性。
个人认为，以下两种情况下，法院应当依职权查明习惯：
一是当事人已经提供了证据可以初步证明所指的某些习惯客观存在，但是习惯的具体内容不够清晰的
譬如内容有缺失、适用人群和适用情形不够特定等。此时，如果当事人通过一般举证手段已经无法再补证的，但法官已经形成初步确信，认为当事人在行为之时确实受到客观存在的某种习惯所约束或者干涉。这种情况下，查明习惯的具体内容和它的作用机理，就成为了相关案件的基本事实，甚至是相关当事人行为过失的判断准据。此时，就应当视为满足了启动依职权调查的“必要”条件。
二是法官对已经查明的习惯认为可能涉嫌违法或者违背公序良俗、违背社会主义核心价值观的
在这种情况下，根据民事诉讼法解释第九十六条的规定，因涉及可能损害国家利益、社会公共利益、恶意串通损害他人合法权益等情形，相关事项为人民法院应当依职权调查。此时，也应当视为满足了启动依职权调查的“必要”条件。
本条非常有嚼劲，值得大家仔细研究。
第三条
对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。
行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。
构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。
《民法典》第一百三十二条民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
自由总是有限度有边界的。你有你的自由，别人有别人的自由，自由之间不是平行关系，不是绝对关系，自由跟自由之间有领域有范围有交叉，你太自由了别人就不自由了。
所以，要保持一个合理的限度。
本条的理解特别需要关注所谓的滥用民事权利的证明。对此，本条第一款从人民法院认定滥用的几个方面作了提示，对于当事人及其诉讼代理人而言，这些提示也可以作为证明对方当事人存在滥用民事权利的证明线索。
譬如：
权利行使的对象，孰强孰弱对比、人际关系或是商事关系的所属类别等；
目的，为赚取超额利润、为打压竞争对手、为降低经营成本、为减轻法律责任或者是无特定目的任性恣意等；
时间，时点、时长、持续程度及对应的权利需求的差异，如：中午12:00在楼上跳十分钟绳，没人会很在意，半夜12：00在楼上跳十分钟绳，没人会不在意；
方式，是显性的、隐性的还是无害的，是夸张的、过分的还是可容忍的，是偶尔为之、不得已为之还是经常性为之、有意为之，如：夫妻间偶尔吵架拌嘴影响了邻居休息尚可容忍，但夫妻间天天吵骂锅碗瓢盆打架邻居不堪其扰就忍无可忍了；
造成当事人之间利益失衡的程度，快乐、便利、获利是否建立在他人不快乐、不便利及有损失的基础之上，或者所涉的行为加重了他人负担而未给他人分享带来的足够的利益。
一般而言，付出的成本越大，享有的社会资源越多，拥有权利也更大。
譬如喜欢在家热闹社交聚会的，可以买独栋别墅，拼命折腾，没人关注你。为什么？因为你付出了与之相对应的对价，你购买了足够大的社交距离，开party夜夜笙歌没人会在意，因为你不损害别人的利益，不影响邻居的休息。但是，如果你居住在公寓楼里，那就无法享有如此大的权利，因为如此折腾影响了整栋楼的其他居民。
所以，自由的获取是需要支付对价的。权利和义务的范畴是需要进行经济学上的匹配的，否则就容易失衡，就可能被认定为构成滥用民事权利。这是个很有意思的话题，不仅是个法学问题，同样也是个经济学问题，值得深入研究。
另外，在市场交易中也有很多滥用权利的问题。主要表现在以下三个方面：
一是滥用市场优势地位进行垄断等不正当竞争行为。譬如捆绑销售、指定渠道等，但凡在市场上享有优势地位的主体，或多或少都会采用一些垄断的行为，有明有暗罢了。
二是滥用市场优势地位损害相对方的利益。譬如订立和履行不平等约定，特别是针对谈判能力弱、信息资源少的消费者，往往会要求签订格式合同，其中夹杂着大量的免责条款、兜底条款等，在厚厚一叠合同眼花缭乱的字里行间，占有优势地位的交易主体把自己的重大成本、主要责任想方设法地免除，甚至在合同主要条款中用一些“行业黑话”（如非常小众的内部标准）来替代普罗大众的普遍认知。
三是滥用大数据优势地位损害相对方的信息所有权、知情权。市场上几乎所有软件、手机APP都在无时不刻地搜集用户信息，而这些信息数据大多都不是维系软件使用所必须，商家利用这些额外获取的信息数据对客户精准画像，甚至恶意买卖数据。这种行为本身就偏离了初始的目的，就可能被判定系滥用民事权利。
三、第二部分“民事权利能力和民事行为能力”
本部分有两个条文，如下：
第四条
涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。
《民法典》
第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
第二十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
本条系为《民法典》第十六条的适用打的补丁，由于该条没有规定胎儿继承遗产、接受赠予等行使民事权利的主体和途径，而《民法典》第二十三条也仅设立了无民事行为能力或者限制民事行为能力人的法定代理人制度，对于胎儿是否适用没有明确。所以，本次司法解释第4条弥补了这个间隙。
第五条
限制民事行为能力人实施的民事法律行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，人民法院可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。
《民法典》
第十九条八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
第二十二条不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
第三十五条第三款成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
本条是人民法院如何来判定限制民事行为能力人所作的民事法律行为，在理解上不会有偏差的问题。主要内容就是最高法院结合广大中基层法院的审判实践，对如何进行判断给出了三方面的考察建议。
之前就曾经遇到这样的一个案件
疫情期间，学校里不上课，熊孩子在家里网课，拿了家里老人的手机上网聊天，还进入一些直播室给主播刷礼品，一个比较贫穷的家庭的熊孩子刷了十几万的礼物，导致家庭遭受巨大损失。未成年人未经监护人许可，在聊天室里给主播刷巨额礼物的行为，显然与孩子的经济能力、行为能力存在巨大偏差，如果发生争议，那很有可能会被人民法院认定，该行为非限制行为能力人可以独立实施的民事法律行为，而必须要经过其法定代理人同意或者追认。
四、第三部分“监护”
本部分着墨较多，从第六条一直到第十三条。但是，其中特需要关注的条文不多，主要是第十条需要特别讨论。
第六条
人民法院认定自然人的监护能力，应当根据其年龄、身心健康状况、经济条件等因素确定；认定有关组织的监护能力，应当根据其资质、信用、财产状况等因素确定。
《民法典》第三十九条有下列情形之一的，监护关系终止：
被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；
监护人丧失监护能力；
被监护人或者监护人死亡；
人民法院认定监护关系终止的其他情形。
监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
第七条
担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的，人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。
未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。
《民法典》
第二十七条父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
祖父母、外祖父母；
兄、姐；
其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
配偶；
父母、子女；
其他近亲属；
其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
第二十九条被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
第八条
未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力的父母的监护职责的，人民法院不予支持。协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。
依法具有监护资格的人之间依据民法典第三十条的规定，约定由民法典第二十七条第二款、第二十八条规定的不同顺序的人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。
《民法典》
第二十七条父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
祖父母、外祖父母；
兄、姐；
其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
第三十条依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
第九条
人民法院依据民法典第三十一条第二款、第三十六条第一款的规定指定监护人时，应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则指定，具体参考以下因素：
与被监护人生活、情感联系的密切程度；
依法具有监护资格的人的监护顺序；
是否有不利于履行监护职责的违法犯罪等情形；
依法具有监护资格的人的监护能力、意愿、品行等。
人民法院依法指定的监护人一般应当是一人，由数人共同担任监护人更有利于保护被监护人利益的，也可以是数人。
《民法典》
第三十一条第二款居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
第三十六条第一款监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：
实施严重损害被监护人身心健康的行为；
怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；
实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
第十条
有关当事人不服居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定，在接到指定通知之日起三十日内向人民法院申请指定监护人的，人民法院经审理认为指定并无不当，依法裁定驳回申请；认为指定不当，依法判决撤销指定并另行指定监护人。
有关当事人在接到指定通知之日起三十日后提出申请的，人民法院应当按照变更监护关系处理。
《民法典》
第三十一条第一款对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
第十一条
具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。
该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一，该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的，人民法院依法予以支持。
《民法典》
第三十三条具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。
第三十六条监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：
实施严重损害被监护人身心健康的行为；
怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；
实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。
第十二条
监护人、其他依法具有监护资格的人之间就监护人是否有民法典第三十九条第一款第二项、第四项规定的应当终止监护关系的情形发生争议，申请变更监护人的，人民法院应当依法受理。经审理认为理由成立的，人民法院依法予以支持。
被依法指定的监护人与其他具有监护资格的人之间协议变更监护人的，人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则作出裁判。
《民法典》
第三十条依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
第三十九条有下列情形之一的，监护关系终止：
被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；
监护人丧失监护能力；
被监护人或者监护人死亡；
人民法院认定监护关系终止的其他情形。
监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
第十三条
监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或者部分监护职责委托给他人，当事人主张受托人因此成为监护人的，人民法院不予支持。
《民法典》第三十四条第四款因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。
注：该款系民法典在总结新冠疫情防控经验中新制定的条文，明确了在紧急情况下“被监护人的生活处于无人照料状态”时居民委员会、村民委员会、民政部门负有的临时生活照料义务，该义务指向的是临时生活照料，不能等同于监护义务。
司法解释第十条是实践中如何适用民法典第三十条第一款即对指定监护有争议纠纷解决作出具体规定。提出了“一个基准线”和“两种解决方式”。
“一个基准线”是指：指定监护通知送达之日起30日。
“两种解决方式”是指：在30日以内的，法院审理指定监护纠纷要分为两个步骤，一是需要审查指定的合法性、合理性问题，如果指定得当的，需以裁定方式驳回当事人的申请；二是如果指定不当的，再进一步的审理，即先撤销指定决定，然后另行指定监护人。超过30日的，略过上述步骤，直接审理监护人指定纠纷。
比较令人疑惑的是，这样的审理区分究竟有无实际意义？
在我看来，如此区分的意义不是特别的重大。
本条第一款的设计方式，出发点窃以为是认为居民委员会、村民委员会或者民政部门作出指定监护人的决定，其性质是根据《民法典》授权作出的履职行为，具有一定的既定力。
但是，根据民法典第三十一条第一款，其内容并没有明确这种指定具有行政法意义上的既定力，而仅是规定有关当事人对指定不服的可以向人民法院申请指定监护人。这就意味着，该指定随着当事人提出异议而自动失效，具有最终效力的指定转由人民法院作出。
司法解释将居民委员会、村民委员会或者民政部门作出指定监护人的决定理解为具有一定既定力的行为。由此，在审理程序上就要求首先要对该行为进行审查，认为把本来一体的诉讼切割为两个方面，指定是否被撤销，只有撤销指定的情况下，才正式进行监护人指定的实质审查。
实践中，如此设定可能会造成一些混乱，特别是在程序的设定上、当事人的罗列上，会有一些障碍。
首先，诉讼被人为的复杂化。因为从此类诉讼的诉讼标的本质看，不论指定行为是否要撤销，人民法院都需要实质审理指定监护人的实体内容，指定监护是不是合理、监护人究竟是不是要进行变更、有没有更合理的更好的监护人？所以审理的核心只有一个，没有两个。诉讼标的是设立监护关系本身，而不是监护指定。
其次，被告进行科学的罗列发生困难。根据民法典要求履行指定职责的居民委员会、村民委员会或者民政部门，这些组织显然跟其他的具有监护资格的监护候选人不是同一个层面的当事人关系，无法成为共同被告。如果说指定行为具有可诉性，在这种情况下，履行指定监护职责的组织应当系案件的被告，而其他具有监护人资格的候选人应当作为利害关系人即案件的第三人参加诉讼。
但是，显然又很困惑。如果指定被撤销了，那以指定为诉讼标的的案件就要进入到以重新对监护人为诉讼标的的下一个审理环节。此时，适合的被告指向了其他具有监护人资格的候选人，原本的案件第三人就要转化为指定监护人诉讼的被告。
我们在具体执行中，怎么解决这些困惑呢？
个人认为，根据案件真正的诉讼标的，也就是监护关系来确定当事人关系，把其他具有监护人资格的候选人列为被告，把作出指定监护行为的组织作为案件的第三人，如此，便于人民法院一揽子解决相关的矛盾纠纷。
第三部分的其他法条，通俗易懂，也很好执行。其中比较值得关注的还有第六条——如何判定监护能力”，第九条——最有利于被监护人原则的具体考量因素。
为什么这两条比较值得关注？
因为，相关条文是人民法院在长期司法实践中形成的对具体事实认定的考量因素的总结提炼，完全可以作为当事人及其诉讼代理人代理此类案件时的重要证据线索指引。
比如：
要证明自己有或者没有监护能力，如果是个人，我们就应该从自己的年龄、身心健康状况、经济条件等方面来进行证据收集；如果是组织，则应该从资质信用、财产状况等方面来搜集相应的证据。
如果发生监护关系争议要求重新指定监护人，那就可以从司法解释第九条给出的具体考量四大因素来按图索骥：
一是与被监护人生活情感联系的密切程度，监护职责的履行，不仅仅是给口饭吃，更多还要照顾到身心的健康、照顾到行为习惯，照顾到情感需要，需要有非常稳定的情感联系；
二是参考依法具有监护资格人的监护顺序，先后顺序也很重要，这个顺序是人民群众在长期的历史经验中形成并上升为法律认知；
三是有无不利于履行监护职责的负面清单，譬如违法犯罪等情形；
四是该具有监护资格的人的监护能力、监护意愿、行为习惯、意志品质等。
上述这4个方面还可以用来指导变更抚养关系的诉讼。
五、第四部分“宣告失踪和宣告死亡”
本部分共四个条文，其中第十六条需要稍作关注，其他条文无特别需要讨论的情况，按照一般理解执行无疑。
第十四条
人民法院审理宣告失踪案件时，下列人员应当认定为民法典第四十条规定的利害关系人：
被申请人的近亲属；
依据民法典第一千一百二十八条、第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权的亲属；
债权人、债务人、合伙人等与被申请人有民事权利义务关系的民事主体，但是不申请宣告失踪不影响其权利行使、义务履行的除外。
《民法典》
第四十条自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。
第一千一百二十八条 被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。
被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。
代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。
第一千一百二十九条丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。
第一千零四十五条亲属包括配偶、血亲和姻亲。
配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。
配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。
无理解与执行障碍，不赘述。
第十五条
失踪人的财产代管人向失踪人的债务人请求偿还债务的，人民法院应当将财产代管人列为原告。
债权人提起诉讼，请求失踪人的财产代管人支付失踪人所欠的债务和其他费用的，人民法院应当将财产代管人列为被告。经审理认为债权人的诉讼请求成立的，人民法院应当判决财产代管人从失踪人的财产中支付失踪人所欠的债务和其他费用。
《民法典》
第四十二条失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。
代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。
第四十三条财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。
财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
第四十四条财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。
财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。
人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
本条是确定财产代管人应当以自己的名义参加与被宣告失踪人的民事权利义务有关的诉讼活动，其参加诉讼的主体地位一是拟制的原告地位，另一便是拟制的被告地位。
实践中，人民法院指定被宣告失踪人的财产保管人一般会遵循关系就近原则和最优维保原则。谁的社会关系或血缘关系与被宣告失踪人近，谁就优先；谁更便于保管掌握被宣告失踪人财产，谁更便于维护保值增值这些财产的，谁就优先。
有人说，真正的债权人或者债务人虽然被宣告失踪，但其原告或者被告地位难道不应当继续保留吗？
由于宣告失踪必须经过民事诉讼的特别程序，需要由人民法院经过审理和宣告后作出裁判，且必然需要同时来确定被宣告失踪人财产的保管人。因为如果脱离了指定由专人来行使相关财产的处分权利，宣告失踪制度本身就没有任何意义。因此，通过具有公示效力的裁判文书所确认的代管人，就具有了法律上的独立名义和地位。
宣告失踪制度的设立主要是为了能够迅速处置下落不明人的财产，解决因为其不知所踪所带来的相关权利义务陷入空白的问题，该制度能够在法律上确保有经过法律程序指定的“代理人”来代为行使权利履行义务，从而确保社会财富正常流转，让交易得以继续。因此，该制度侧重于对经济利益的考虑，主要解决的是与被宣告失踪人财产有关的社会关系。
宣告死亡制度更多侧重于被宣告死亡人人身属性有关的社会关系，一旦宣告死亡，则与被宣告死亡人的人身关系就拟制消亡，典型如婚姻关系、继承关系，其配偶在法律上就可以再婚，相关继承法律关系也随着宣告死亡判决的生效而启动。
第十六条
人民法院审理宣告死亡案件时，被申请人的配偶、父母、子女，以及依据民法典第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权的亲属应当认定为民法典第四十六条规定的利害关系人。
符合下列情形之一的，被申请人的其他近亲属，以及依据民法典第一千一百二十八条规定对被申请人有继承权的亲属应当认定为民法典第四十六条规定的利害关系人：
被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的；
不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的。
被申请人的债权人、债务人、合伙人等民事主体不能认定为民法典第四十六条规定的利害关系人，但是不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的除外。
《民法典》
第四十六条自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：
下落不明满四年；
因意外事件，下落不明满二年。
因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。
第一千一百二十八条被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。
被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。
代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。
第一千一百二十九条丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。
本条是对被宣告死亡人的利害关系人的解释。
由于宣告死亡对被申请人有着极为重大的影响，代表着其一切社会关系，不论是经济上还是人身人格属性上的，均与死亡所带来的后果无异。因此，法律对宣告死亡极为谨慎，对申请人的资格设定了严格的位阶，被申请人的配偶、父母、子女以及依据民法典第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权的亲属为一阶；符合本条司法解释第一款设定的两个前提条件的被申请人的其他近亲属，以及依据民法典第一千一百二十八条规定对被申请人有继承权的亲属为一阶。
比较有意思的是，普通债权债务相对人一般不被认为是可以申请宣告该当事人死亡的利害关系人。因为，宣告失踪制度（指定保管人制度）已经可以解决绝大多数债权债务关系。但是，鉴于在个别情形下，宣告失踪制度无法满足某些特殊需要。
比如，以某失踪人的生死作为合同生效或者合同终结的条件的，像某些人身保险合同等，如此，如果严格根据合同约定，仅是宣告失踪可能还是无法对相关的权利义务作进一步界定，只能通过宣告死亡来解决。另外，如一些解决人合性较强的或者与身份有关的特殊契约，一定要本人亲自作出意思表示才能决策或者继续履行的。
此时，同样也需要给这些特殊的利害关系人以救济的途径。因此，司法解释第十六条第二款就专门对解决这个问题提供了方案和门槛。
第十七条
自然人在战争期间下落不明的，利害关系人申请宣告死亡的期间适用民法典第四十六条第一款第一项的规定，自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
《民法典》第四十六条第一款第一项自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：
下落不明满四年；
……
本条解决了申请期间的起算点问题，理解上并无争议。
六、第五部分“民事法律行为”
该部分从第十八条到第二十四条，是该部司法解释的重要组成部分，需要花一点精力予以关注。
第十八条
当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。
《民法典》第一百三十五条民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。
本条是对《民法典》第一百三十五条规定的采用“其他形式”实施的民事法律行为的解释。
民事法律行为不仅可以通过书面的形式，还可以通过口头的形式或者其他的方式来作出。实践中，有些同志总觉得订立合同必须是有形的，否则似乎就不叫合同关系。这种偏见还是上个世纪八九十年代经济合同法时代遗留下来的刻板印象，非常可笑。
其实，直接以自己行为作出明确意思表示的情况在日常生活中十分普遍，普遍到我们已经视而不见。
比如乘坐地铁，刷一下手机的支付APP或是刷了自己之前购买的地铁磁卡，进站乘车后，出站时再刷手机或磁卡结算，此时乘坐地铁的合同订立并已经履行完毕。莫非进站时还要有专人跟你签订书面合同或是口头契约，出站时还得双方立字为据表明合同已经履行完毕？
订立书面合同将花费大量的时间，现代社会效率为王，甚至一些交易连花费订立口头合同的时间都显得奢侈。所以，很多情况下，对于流程成熟且小额的风险可控的交易，交易双方通过最简便节约的事先设定好了交易模式，约定俗成且众所周知，于是，大量的无人售卖就出现了。
所以，在讨论案件的过程当中，我经常还听到一些同志说双方并没有订立合同，我总是习惯不遗余力地纠正。什么才是订立合同的真正概念，订立的方式是多样的，书面、口头和行为，关键是要探究意思表示是否真实，是否有履行的内容，如果两者兼具，一般而言即可认定双方订立了某个合同。
需要展开说明的是，如何来认定或是说解释当事人行为所代表的意思表示？
这里的行为应该是指的狭义的概念，一般是指除了言辞（书面或口头）外的行为，包括作为或不作为。在民事审判中，对行为的解读有着大量的应用。
首先，要学会读懂立法上对当事人某些行为所代表含义的法定推定含义。民法典在很多规定中对行为本身如何来认定其背后的明确意思表示有着确定的规范。
举例：
合同编第七百十八条“出租人知道或者应当知道承租人转租但是在6个月内未提出异议，视为出租人同意转租”的规定，该条法律吸收了最高法院关于城镇房屋租赁司法解释的相关条文，属于法律明确规定的对当事人行为的意思表示的推定。条文非常明确，只要出租人知道或应当知道转租情形，但是在6个月内不作为，则这种没有提出异议的不作为就可以直接被认定为默示同意该转租行为。
这类情况很多，就不一一列举。
怎么来认知和学习法定的意思表示推定呢？
教大家一个简便易行的方法即可。大家一定要关注，要善于利用关键词来对法条中的法定事实推定进行体系化研读。
这个关键词是什么呢？
显然，“视为”、“认定”、“推定”等都是此类法定事实推定方法的常用词。搜索一下，把搜索的结果罗列出来，就可以较为方便和全面地掌握了。
其次，在没有法定推定时，法官要善于通过日常生活经验法则及对其他证据的关联分析和判断来进行事实的推定。要敢于并善于对当事人顺应常理的作为或者不作为，或者不符合常理的作为或者不作为进行合理的解释。
这种推定的能力对于法官对案件事实的推演是有着极其重要，甚至是至关重要的作用。但是，现在很多的法官特别是一些年轻的法官，不太敢用推理，甚至不知道有推理。法律是认可法官通过推理获取案件事实的，不然为什么叫经验法则呢？
如果法官对根据相关证据综合判断当事人意思表示的推定方法都缺乏深入研究，那很多的审理工作都会浪费在一些无谓的徒劳的举证之上，导致很多案件事实无法查明。一旦掌握了推定的方法，并积极实践，就可以非常顺利的对当事人的行为作出合理的解释。
那如何来进行合理解释，如何作出令人信服的推理？
我的观点是，只要这样的解释或是有其他证据予以佐证，或是这种推论可以为大多数人接受并信服，就能够顺理成章地成为法官眼中的法律事实。当然，因为法官对案件事实的推定其客观过程即为“根据已知的事实和日常生活经验法则，推定出的另一事实”。因此，法官推定还需要着重注意以下两个方面：
一是法官需要掌握大量的证据，特别是一些似乎与案件的要件事实并不直接相干，但跟要件事实的人或者物，或者某个行为、某个时间节点颇有关系或关联，这些一般被认为是旁枝末节的事实，在积累到一定程度时往往成为了法官对当事人某些行为进行意思表示解读的重要参考依据。
二是法官需要有丰富的经验，不仅是指审判经验，更多是在于生活经验、生产经营经验，总之，只要是与案情有关的经验，法官享有的越多，相关的推理系客观真相的概率就越高。因此，法官不仅需要有着极为丰富的待人接物的经验，可以全面把控庭审节奏，能够明察当事人任何微表情以及言辞中漏洞的秋毫；还需要对案件所涉的生产生活关系有着较为丰富的知识，晓得村规民俗、知道行业惯例、通晓当事人牟利赚钱的小花样、小手段、潜规则。
相关的问题，其实我在之前讲民事诉讼证据的免证事实中，已经就涉及到的“根据法律规定推定的事实”和“根据已知的事实和日常生活经验法则，推定出的另一事实”作了展开，且在接下来的第十九条的评述中有更为详细的事例予以解释，在此就不再赘述了。
第十九条
行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。
行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，人民法院依法予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。
《民法典》第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
本条第一款
对民法典第一百四十七条对“重大误解”这一可撤销事由的判断标准作了指引性的规定。
主要从两个方面来解读：一是其误解的范畴一般应当是合同性质、对象及合同的主要内容，二是这种误解必须要达到足以影响意思表示的程度，且上述两方面要同时具备。
前者比较好理解，行为的性质、对方当事人，这是成立民事法律行为的意思表示作出前缔约方首先需要考察清楚的前提条件和交易对象；而标的物的品种、质量、规格、价格、数量等都是民法典合同编所明确的合同的主要内容，则需要根据具体案情综合考虑。因为有很多的误解，由于其程度并不显著，通过善意第三人的一般观点，认为并不根本影响作出所涉民事法律行为的意思表示。
如一次商品房交易中：
A．买受人被开发商的美女销售天花乱坠的推销撬动了心房，立马把定金付了合同签了，但后来听说这个小区的容积率比隔壁小区要高一些，房屋的得房率则要比隔壁小区的低一些，但两个楼盘的价格几乎一模一样，此时，其太太就开始埋怨，为什么不货比三家，是不是受了美女销售的蛊惑云云……为了洗脱被太太怀疑的嫌疑，该买受人第二天就跑到售楼处，以对标的物的质量、规格未货比三家导致重大误解为由，要求撤销其昨天订立的商品房买卖合同。此时，其大概率的结果是什么，想必大家都能有合适的判断。
B．买受人首次交涉无果，于是大闹售楼处，被一群保安抬出了大厅，狼狈不堪，有一前来售楼处催讨工程款的包工头路见不平拔刀相助，告知该买受人此开发商属典型的为富不仁，以施工过程中有工人在某栋房屋内自杀影响小区楼盘风水和销售为由，拒不支付工程余款，导致包工头濒临破产。该买受人仔细询问发现施工工人自杀地点正是自己以平常价格购买的那套新房。于是，其在包工头的配合下搜集了相关证据后再次来到售楼处，以所购房屋内有人上吊自杀但开发商在销售时隐瞒了此瘆人事件，存在欺诈，其要求撤销合同并赔偿其精神损失。
第一个案例，我们按照日常生活经验法则很难支持买受人的请求，每个楼盘都有其特点，或许与相似楼盘的某些方面存在劣势，但仅凭此不足以认定存在重大误解，一方面，完全民事法律行为能力人的交易活动，特别是大宗交易活动，一般都被认为是审慎的、真实的；另一方面，合同编的总体思路还是鼓励交易，提倡全面而诚信地缔约和履行，对当事人意思表示的效力以维持为原则，自然对撤销行为的请求需采用较为严苛的态度来进行审查。
第二个案例，我们按照通常理解，都会有一个正确判断，这种判断是基于绝大多数正常人类的第一反应，此房大凶，胆大者住着心里膈应，胆小者则慎入。正是基于此判断，开发商在与施工人结算时作了不支付余款的惩罚，在销售房屋面对买受人时对施工工人自杀事件只字不提。于是，交涉的结果自然可以预期。
本条司法解释中，对于上述的两个判断方面的核心，有一个关键词“通常理解”仍需要作强调：
通常理解在不同的场景下应当作差异化的理解，即要根据纠纷所涉的民事行为类型，是家事，还是交易，抑或是其他的民间互助行为等，裁判者只有将自己代入到相关场景、相关民事行为类型以及所涉及到的日常人群当中去，才能真正准确地理解所谓的“通常”，才能作出较为符合客观事实的“理解”。
在民事诉讼证据中，“通常理解”与日常生活经验法则相挂钩，比如法官在审理代理股票交易过程中引发的案件里，对该较为专业的金融行为，就需要去了解该类交易的一般规则，而不仅仅是停留在法律规定层面，要去询问证交所的专家，再不济总得拜访拜访证券公司的相关从业人员。如果法官对股票交易从来没有任何的知识积累，也从来没有进行过操作，这时，判断纠纷中所涉的一些争议行为，就没有了相应的判断工具。因为法官对该类案件的“通常理解”存在基础性的知识缺失。
当然，对于“通常理解”的把握还需要注意例外情况，就是要对特殊人群进行充分保护。仍以商品房交易为例：
案情：
一对80岁左右高龄的老头老太去售楼处看房，想买性价比高且可以拎包入住的改善性住房。看了沙盘和图纸都很满意，在巧舌如簧的销售不遗余力的推荐下，买下了一套预销售的期房。但是，后来发现，购入的房子虽然性价比确实很高，但由于该批花园洋房本是低层设计，未规划安装电梯，后因特殊情况，设计规划变更后加盖了6层7层，但并未加装电梯。于是，对6层7层作折价销售处理，老夫妻购入的这套房屋就在7层。支付定金签订预销售商品房买卖合同后，老夫妻才得知所购房屋无电梯直达，此时便提出要求撤销合同返还定金。
分析：
如果是一对年轻夫妇，可能，基于一般判断，就不能直接认定未有电梯是一个重大的问题，且作为房产销售人员，一般亦可认为对无电梯的提示缺失并非是不可谅解；但是，对购买改善型住房的老年人而言，显然，是否享有电梯的便捷是一个极为重要的改善居住条件的关键问题。此时，就需要看整个的交易过程，看合同双方对彼此合同的主要目的是否有条件充分预见。
对于特定人群而言，由于其在很多民事行为能力上存在缺陷或者弱化，广泛如青少年或老年人或是普通消费者，因此，国家考虑到此类特殊人群在民事活动中的弱势地位，根据其主体的特殊性进行了专门的立法保护。
由此可见，在民事法律行为确定过程中，缔约相对方如果是特定人群的，对缔约另一方而言，就有了法律上和道义上的特定义务，即需要专门了解该相对方的交易目的中是否有特殊需求。
这种特殊需求在一般人群看来，可能是一个微不足道或者不那么重要的合同内容，但是，对于特殊人群相对方而言，往往却是其特别的合同预期，甚至有着超出对通常理解的合同主要内容的重要性。
因此，如果缔约方真正诚信来履行该法律上和道义上的特定义务，当其知道或者应当知道特殊相对方有着特殊需求时，就应当对相关交易的标的物是否可以满足该特殊需求进行特别说明。否则，就有不诚信的刻意隐瞒之嫌。
需要进一步注意的是，这里所指的特殊人群的特殊需求，仍是在民事交往过程中可以为外界所知悉的，也就是缔约双方均可以预见。如通过正常的缔约过程，对方当事人并无从判断相对方乃特殊人群，对交易标的物有着特殊需求。在这种情况下，判定重大误解并支持撤销就需要再斟酌。
除了法定的弱势群体这种特殊人群，还有一些在缔约过程中可以知悉的特殊需求的人群，譬如家有学龄前儿童的年轻夫妇，其对商品房所在小区是否有配套优良的幼儿园、小学等一般就有着特殊需求。如果开发商在缔约过程中许诺学区的，即便未写入正式的书面合同，一般也可以作为特殊的合同主要内容列入考察范围。
在这里突然想到一个现象，不吐不快，也一并说说。
关于部分同志在司法实践中机械适用邹碧华“九步法”的现象
有同志说，那如果该对老年夫妇以民法典第一百四十七条“重大误解”为由申请撤销本次交易的，但审查下来，该撤销事由更为准确的应当是民法典第一百五十一条（内容为：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销）利用对方能力缺乏而致使交易显失公平的，是否应当驳回原告之诉请？
姑且不说该审查的结论在法律适用上是否存在争议，即便不存在争议，原告的实体权利仍然存在且变更相近的法条即可予以支持。此时，以请求权基础所依据的法律规范错误为由一驳了之，表面上看似乎技术正确，但事实上既颠倒了是非混淆了黑白，严重损害当事人合法权益之举，还浪费了宝贵的司法资源，让当事人背负了诉累，属典型的机械主义巅峰。
那如何处理有合法权益待保护但主张所依据的法律条文不准确的问题呢？
所谓“你给我事实，我给你法律”。
当权利主张所依据的法律条文不精确不准确，但主张的事实根据确凿且有更为精准的法律依据可供支持，此时，法官绝不可一驳了之，而是应当对相关法律条文的差异向当事人进行详细释明，原告在权利请求的规范基础上赋权法官，类似于概括性的授权。如此充分披露并尊重被告辩论基础上便可从容下判。
对于这个问题，我在当二审法官的时候，也经常做出技术性处理。
由于二审案件审理时同样遵循“不告不理”之原则，即当事人在上诉时未提出请求的，或者当事人未在一审提出请求一审法院亦未理涉的，二审一般不予理涉。但是，由于当事人诉讼能力的差异，如果有些未了事宜不在本案中一并处理，显然会增加当事人的诉累，而且也不利于矛盾纠纷一次性解决。
因此，我经常会征求当事人对相关争议是否一致同意由二审法院在本起上诉案件中一并处理，多数情况下，当事人基于信任或是效率的考虑，均会授权法官一并处理。
本条第二款
系对重大误解发生的时机及证明责任作出了规定，并确定了不适用重大误解的特殊情形。
1.关于主张重大误解的当事人对该主张负有举证责任及如何举证的问题
行为人对其重大误解需要进行证明。这个举证责任的分配理所应当，但如何证明？
主要从以下三个维度来进行
之前已经讲了两个，即：（1）误解的范畴一般应当是合同性质、对象及合同的主要内容，这个好理解不需要展开；（2）这种误解达到足以影响意思表示的程度，这个则需要从合同目的、双方对彼此合同目的的可预见性、对相应风险或缺陷是否已经尽到注意或说明义务、对标的物的介绍是否夸大其词等来进行证明。
根据第二款的规定可知，第三个维度就是时间节点，即“实施民事法律行为时”。也就是说，重大误解一般是发生在缔约过程中，缔约之后发生的内外部条件的重大变化，不属于重大误解的范畴。该问题应该说比较好理解，此处不再展开。
2.关于例外情形的认定
这种情形比较少见，但是生活中并不缺乏事例。
譬如：拍卖，买受人等竞拍成功后又以种种理由主张重大误解的，一般而言就很难获得支持。因为根据拍卖的惯例，竞拍人应当对竞价的标的物进行全面的了解，并承担竞拍的法律后果。毕竟，拍卖是一对多的特殊交易方式，轻易撤销这种民事法律行为，损害的不仅仅是缔约相对方的权利，还可能损害未竞拍成功的广大竞拍人的权利，更可能损害拍卖市场的交易秩序。因此，除非拍卖公告存在未尽对重大事项或瑕疵的披露义务，否则并不容许以重大误解为由来随意撤销交易。
又譬如，古玩交易，尤其考验鉴别能力、经济实力和心理承受能力，或许在交易时，双方当事人均乐在其中，法律和法官在事后发生纠纷时就很难作出判断，不介入似乎更为妥当。这里就不进一步展开了。
第二十条
行为人以其意思表示存在第三人转达错误为由请求撤销民事法律行为的，适用本解释第十九条的规定。
无
司法解释所指的“第三人”往往与行为人有着密切关系，否则也不至于转达的意思表示的法律后果需要由行为人来承担。由此可见，第三人意思表示需要由行为人来承担民事法律行为后果的，主要指的是有权代理或是表见代理。
司法实践中，第三人转达错误的情况经常会发生。由于行为人和其委托代理人对利益的诉求虽然在总体框架上一致，但各自侧重点不一。
就像法官往往喜欢跟当事人本人联系，因为有些情况特别是组织调解，如果联系当事人诉讼代理人，诉讼代理人可能基于对法律的认识、基于对自己代理费用的担忧，可能会人为设置一些障碍。
每一个人所站立场，所考虑的利益关系并不完全一致，有各自诉求及不同诉讼认知本身自然是无可厚非。
譬如在商品房买卖中，销售公司跟房地产开发商的总目标当然是赚更多的钱、把更多的房产在最短的时间内售卖出去，但由于销售公司是根据销售业绩与开发商进行佣金结算，所以往往会用一些比较夸大的言辞许诺，比如不实的学区房宣传，或者免除部分物业管理费等，这些条件往往不写入书面合同，只是销售人员口头承诺，事实上开发商也并不知情，但房屋买受人保留了相关的证据，要求开发商兑现。此时，双方对合同内容就存在了认识上的差异。
又譬如，淘宝网店把非常昂贵的商品误标价格，单价少写了一个“0”，此时就是比较标准的第三人转达错误，编辑网页广告的代理商在设定商品价格网页时与行为人本身对商品的定价发生重大偏差，在这种情况下商家自然可以通过本条司法解释的指引，主张其对销售商品的价格发生了民法典第一百四十七条规定的重大误解的事项，请求撤销相关交易。
第二十一条
故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。
《民法典》
第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》
第七条消费者认为生产经营者生产经营不符合食品安全标准的食品同时构成欺诈的,有权选择依据食品安全法第一百四十八条第二款或者消费者权益保护法第五十五条第一款规定主张食品生产者或者经营者承担惩罚性赔偿责任。
《民事诉讼法解释》
第一百零九条当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
本条是关于欺诈的具体方式及适用指引。
欺诈的具体表现形式包括两类：一是故意告知虚假情况，二是负有法定告知义务的一方在明知或应当明知情形下的刻意隐瞒。
一般而言，因欺诈而形成的民事法律关系，法律最终把撤销的选择权赋予了受欺诈方。因为很多情况下，虽然受欺诈方在违背真实意思的情况下作出了民事法律行为，但最终并没有损失，甚至还有歪打正着地获益。如果一律处以无效，并不合适。
根据行为性质和行为对象的不同，欺诈不仅将面临民事法律行为的不稳定（被撤销）风险，还可能会被课以惩罚性赔偿。比如食品安全法第一百四十八条第二款就明确了生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金。又比如说消费者权益保护法第五十五条第1款，也规定了经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。
需要提醒是，对于欺诈事实证明的难度。依照民事诉讼法解释第一百零九条的规定可知，当事人对欺诈、胁迫等事实的证明标准为“能够排除合理怀疑”。普通案件事实的证明标准一般采用高度概然性的证明标准，也就是老百姓平常所说的七七八八差不多就可以了。但是，“能够排除合理怀疑”的程度，要达到八九不离十，也就是在发生概率上法官相信例外情况较少、绝大部分都能成立，此时才能够确信该事实的成立。
所以，想要比较顺利地向法官来证明欺诈事实的存在，除了尽可能将达成交易前后的所有蛛丝马迹对应的证据进行搜集，包括相关的聊天记录、广告、事后的交涉内容等。此外，还要注意证明的两个方面：
一是证明积极行为，即作出欺诈行为的一方当事人系采用积极地虚假地宣传或许诺来促成交易的，即本条司法解释所列的第1种欺诈的情形。既然是对方当事人积极的作为，且该作为为被欺诈一方所接收，则主张欺诈成立的一方当事人当然要对接收的积极作为进行举证。
二是证明消极行为，即作出欺诈行为的一方当事人系采用消极的方式，隐瞒知道或者应当知道的真相来达到相对方作出错误的意思表示。学理上，有证据法学者将该待证事实界定为消极事实。消极事实很难证明，一般而言，证有容易但证无较难。此时，就应当从两方面着手，一要证明该当事人对某些重大事项具有法律上的告知义务；二要证明被隐瞒的事项是极其重大的，是极大影响作出民事法律行为意愿的。此时，法官就会问被控欺诈一方当事人是否进行了披露及为何不进行披露。如果被控一方无法作出合理解释或者证明其已经通过适当方式披露，则可能会承担于己不利的事实推定后果。
第二十二条
以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百五十条规定的胁迫。
《民法典》
第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十二条有下列情形之一的，撤销权消灭：
当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；
当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；
当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》
第十八条行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体、健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟,迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的,可以认定为民法典第一千零五十二条所称的“胁迫”。
因受胁迫而请求撤销婚姻的,只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。
第十九条民法典第一千零五十二条规定的“一年”,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
受胁迫或者被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,不适用民法典第一百五十二条第二款的规定。
本条是对胁迫认定的细化。
为维护交易，撤销权的主张要遵循严格的期间限定，一般而言，欺诈、胁迫等可撤销事由，相对方应从知道或者应当知道相关可撤销事由之日起一年内对行使该项权利。但胁迫有特殊情况存在，因为胁迫可能是持续存在的，所以，民法典第一百五十二条作出规定明确，受胁迫当事人自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权才告消灭。
本条比较有意思的是对法人非法人组织受到胁迫下所作的民事法律行为，进行了拟人化的表述——“迫使其基于恐惧心理作出意思表示”。
企业或者其他组织遭受胁迫，日常商事生活中非常普遍。近几年一些企业上市过程中就经常会受到专利权诉讼的讹诈，专门有一些代理公司针对近期有拟上市计划的企业下手，通过一些莫名其妙的专利诉讼来实施诉讼骚扰，胁迫企业花钱消灾达成和解，通过迅速消除诉讼影响，防止企业上市大计受到影响。
对此，国家需要对企业上市的涉诉审查进行再优化，审查制度的初衷是好的，但审查如果流于形式、过于绝对，就会存在偏差，甚至引发恶意诉讼。此外，值得进一步商榷的是，企业涉诉本身既是非常普遍也是非常正常，不论是做原告还是做被告，即便是做被告败诉了，只要积极配合履行生效裁判，同样不能说该企业不诚信。
胁迫所涉的不仅仅是商事行为，实际上，《最高人民法院关于适用<民法典>婚姻家庭编的解释》中，对于胁迫也有专门的条文。最近江苏某县发生的买卖人口充当生育机器的恶劣事件就可能涉及到相关大的胁迫婚姻问题。
该司法解释第十八条就规定了行为人要挟迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的，可以认定为民法典第一千零五十二条所称的胁迫。当然，即便是婚姻胁迫，该行为的撤销人仍只能是受胁迫一方，因为或许缔结婚姻当初看是胁迫，但事后双方你情我愿和谐共处也不是没有可能，这种情况下是一刀切还是一分为二来看，我觉得还是要做进一步研究。
胁迫可撤销法律制度设置的本意就是回归当事人的真实意思。
法律是社会生活方方面面在上层建筑上的折射，一方面体现了国家意志、党的意志，另一方面也体现了广大人民群众的意志，是不同主体在同一社会和时空背景下作出的最大妥协。因此，在具体适用法律解决一些敏感问题时，要坚持实事求是，特别是要坚持尊重当事人本人的真实意愿。
第二十三条
民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用民法典第一百五十七条的规定。
《民法典》第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
本条是对民事法律行为不成立的法律后果类推适用条文，不存在理解偏差，不再赘述。
第二十四条
民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件，民事法律行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定。
《民法典》第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
注：民事法律行为中所附的条件，具有如下特点：
1.条件是当事人共同约定并作为民事法律行为的一部分；
2.条件是未来可能发生的事实；
3.所附条件中的事实应为合法事实；
4.所附条件是当事人用以限定民事法律行为效力的附属意思表示。
本条对所附条件错误的法律后果进行了确定，无理解障碍。
需要进一步探讨的是，当事人如果在民事法律行为确定之时，如果知道自己拟定的所附条件不可能发生是否还有作出相关意思表示的意愿，是否要作专门的考察？
我认为，附条件本身对就是对合同的生效及履行有着重大影响甚至决定意义的合同内容，应当视为合同的主要内容之一，如果该所附条件根本不可能实现，而当事人在作出意思表示时并不知情或者存在认知错误，此时，应当赋予设定该附条件的当事人可以重大误解为由请求撤销所涉民事法律行为的权利。
七、第六部分“代理”
本部分共五个条文，主要规定了共同代理、紧急情况下的转代理、无权代理的适用、表见代理中相对人有理由相信行为人有代理权的认定，以及追认意思表示的作出对象与生效时间。
第二十五条
数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代理权的，依据民法典第一百七十一条、第一百七十二条等规定处理。
《民法典》
第一百六十六条数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。
第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
本条是应当共同行使代理权的数个委托代理人中个别或是部分无权代理的条文。
需要指出的是，本条的共同代理人应当是取狭义而非广义，要么数个共同代理人的代理行为必须共同作出，要么每个代理人只负责民事法律行为中的一个或部分环节而不是全部环节。
一般的共同代理关系并不限制代理人对外独自代理行为的效力，常见如诉讼代理。
根据民事诉讼法或者刑事诉讼法的规定，一名当事人可以同时聘请两名诉讼代理人进行诉讼代理，那该当事人同时聘请的两位律师，无论哪一位律师出庭，在授权范围内都视为有完全的诉讼代理权，只要在委托代理授权书上没有专门标注相关诉讼代理行为必须同时由两名律师决策一致方能行使等字样。因此，两位律师其中之一所作的诉讼代理行为，其法律后果都由该名当事人负担。
如果共同代理中单个代理人无法单独代表被代理人作出民事法律行为的，则对于相关的授权范围以及授权范围的对外公示应当有着较为严格的要求，否则，就会对相关的交易行为产生负面影响。
第二十六条
由于急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托第三人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，人民法院应当认定为民法典第一百六十九条规定的紧急情况。
《民法典》第一百六十九条代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。
转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。
转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
本条是对复代理的例外情形的规定。
一般而言，复代理这种转授权行为是需要委托人同意，具体主要有三种同意形式：
一是事先许可，
二是转委托征求意见时同意，
三是事后追认。
事实上，确实存在一些极端情形并无法及时征求被代理人意见，司法解释作了举例，如疾病、通讯联络中断、疫情防控等。再比如，俄乌战争中战火波及地区通讯设施瘫痪，此时如果有代理人在该区域，就可能无法很好完成受委托的事项，也没有办法及时联系到被代理人。对于此类极端情形，法律当然要赋予代理人临时处断权，从而保障被代理人利益、避免损失扩大。
设立特殊情况下的复代理制度是为了交易能够迅速开展，这跟民法典合同编的总体目标完全一致，系为了维护安全交易，保护交易活跃，促进交易。
当然，转委托的临时处断时机，除了代理人自己不能履职以及与被代理人不能及时取得联系这两个需要同时具备的条件，还要符合一个实质性的判断条件——所要代理的事项必须是紧急的且不及时转委托将会给被代理人造成损失或者扩大损失的。
仍以诉讼代理为例：
比如最近周边地区新冠疫情有多点弥漫的趋势，上海某中风险区域所在辖区的律师就很难到笔者所在的城市来开庭，经过沟通，网络开庭也不行。因为双方对一份证据原件有争议，通过网络开庭无法直接对证据的真实性进行核验，所以线下开庭成为了唯一的选择。于是，法官同意等过了两周再与律师约定开庭时间。
法官同意延期开庭，但这位上海律师却把他代理的案件转委托给了无锡的律师同行，且不论不能履职和不能联系两个前提条件是否得到满足，但显然情况紧急这一实质性判断条件是未满足的。虽然一些事项很重要，但不紧急，仍可以从容地完成自己的代理，此时也就不存在转委托的实质性必要性前提。
第二十七条
无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。行为人不能证明的，人民法院依法支持相对人的相应诉讼请求；行为人能够证明的，人民法院应当按照各自的过错认定行为人与相对人的责任。
《民法典》第一百七十一条第三、第四款行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
本条明确了无权代理行为人主张相对人也存在过错的事实所需承担的举证责任。
无权代理行为人主张相对人也存在过错时，当然应当对其主张的事实承担举证责任，这样的设定符合“谁主张谁举证”的一般原则。
但是，是否说就免除了相对人对其无过错的举证责任？
首先，我们要看这种诉讼的诉讼结构，然后再来分析当事人双方各自对相关事实的举证责任。
从相对人请求无权代理行为人履行债务或者赔偿损失的本证要求看，相对人完全有责任需要对其主张的事实特别是对自己轻易相信行为人有权代理实施相应民事法律行为的事实承担举证责任。既然依据《民法典》第一百七十一条第三款来主张自己是“善意”相对人，当然要对“善意”特别是无过错进行举证。
根据一般举证责任分配原则，如果相对人请求无权代理行为人承担全部民事责任，则该主张意味着自身无过错，不存在减轻行为人责任的情形。此时，作为主张对方全责而己方无责的原告当然得证明自己在这次交易中已经尽到审慎注意义务，履行了核验无权代理人身份和授权的相关责任。不然，原告凭何主张全部的民事责任由无权代理人承担？
所以，本条司法解释的拟定并不是特别完善，有掐头去尾之嫌。单单强调了提出抗辩的无权代理行为人一方对原告存在过错所涉的相关事实承担举证责任，没有从本证和反证角度来科学、完整论述整个诉讼和诉讼双方各自主张的案件事实的对应的举证责任。所作司法解释条文设计在诉讼结构上不完整，在举证责任分配上的阐述略有片面，与民事诉讼法解释第九十条、第九十一条所确立的举证责任分配的基本规则并未做到同步。
有同志提出来，会不会是特殊与一般的关系？根据特殊优于一般、新法优于旧法的规则，规范冲突时，无权代理法律后果的权利主张上，其举证责任分配应当适用本条司法解释。
这一点，必须是要论上一论的。
《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，通说认为是我国举证责任的法源，据此“谁主张谁举证”在立法上作了明确。由此，《民事诉讼法解释》第九十条第一款进而规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”该条但书确定了该举证责任分配原则的例外情形，即举证责任倒置需要“法律另有规定”。
此外，《民事诉讼法解释》第九十一条根据当事人对事实主张的差异，对具体举证责任的分配进行了细化，明确了以下两个基本规则：
1. 主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任；
2. 主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任。
显然，遵循上述原则，如果相对人作为原告，请求无权代理行为人作为履行主体履行民事法律行为的相关义务或者承担全部的赔偿责任，前者应当适用基本规则1，后者应当适用基本规则2，均对其所主张的相关基本事实承担举证责任。
那是否本司法解释属于特殊，而民事诉讼法解释属于一般呢？
毕竟，本司法解释特殊于适用民法典总则编，民事诉讼法解释一般于全部民事诉讼行为。但所谓特殊与一般的关系，站在不同立场就有不同解读。亦可说，民事诉讼法解决的主要是民法典的实体权利如何通过程序权利转化为当事人的实然权利的过程性问题，显然，本司法解释系对“母法”的解释，为一般；而民事诉讼法解释系对程序问题的解释，为特殊。或又可说，本司法解释的该条规定系针对无权代理中举证责任分配的特殊规定，而民事诉讼法解释系针对的举证责任的一般规定。
但，无论如何，无法绕过法律渊源的体系解释，不能僭越规则的位阶排序。民诉法规定了举证责任的基本原则，而民法典并未对无权代理的责任主张进行专门的倒置规定。本司法解释与民事诉讼法解释的规定应当视为视角不同，而不能视前者为特殊，为举证责任倒置的规定。否则，就谬之千里了。
所以，本条司法解释的拟定，显然有所缺失，并不完整。个人认为需要结合《民事诉讼法解释》第九十条、第九十一条的规定全面解读。相较而言，本司法解释第二十八条的举证责任细化规定则较好地兼顾了双方当事人的各自举证义务。
第二十八条
同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：
存在代理权的外观；
相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
《民法典》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条 合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
本条是对《民法典》第一百七十二条表见代理的认定及当事人具体主张的举证责任的操作性规定。
最高法院曾经在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对表见代理的认定作过规定，由于该规定实践中被认为符合实际，故被本次民法典总则编司法解释所吸收改造。
表见代理的认定历来争议较大，本条司法解释明确了认定“相对人有理由相信行为人有代理权”的两个条件：
一是，存在代理权的外观；
二是，相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
对此，最高法院在新闻发布会上也明确，对上述两种情形的认定“需要结合代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等因素综合判断”。
关于存在代理权的外观的判断，除了上述因素外，还有一个重要节点在于无权代理行为人的身份。根据笔者的司法经验，无非可以分为以下三类：
一是持有某些证明文件的人。这个好理解，不外乎以下：出示授权委托书，保管有公章或其他印鉴，持有相应的法律证明文件如公司营业执照、不动产权证书、他人身份证原件等；
二是在行为外观上有代理权的人。比如，合同的签订人、合同确定的具体义务履行人、合同重要义务的实际履行人等，相对人在合同订立和履行过程中，根据相关行为主体的行为外观确信其具有关联行为的授权。
三是在职务外观上有代理权的人。比如，公司的法定代表人、总经理、董事长及其他高级管理人员（如副总裁、财务总监）等，相对人在日常交往之中，根据日常生活经验认知其职权范围，并据此认定相关民事法律行为的范畴系在其职权范围之内。
最高法院认为，主张表见代理成立的相对人，“不仅主观上不能有重大过失，而且应无一般过失，否则容易因滥用表见代理制度损害被代理人的利益”。因此，采取了“无过失的标准”。
那如何理解“相对人不知道行为人行为的时候没有代理权，且无过失”呢？
除了前述相关因素和主体因素，我认为，还可以从以下方面来综合评判：
1. 双方当事人的交易地位；
2. 双方当事人的交易习惯；
3. 双方对彼此的熟悉程度；
4. 相关交易的行业习惯；
5. 从事交易的难度及相应的行为特征；
6. 交易标的额的大小；
7. 其他具体因素等。
对于具体事实的判断，无法一言蔽之，没有一个放诸四海而皆准的刻板印象和精确标准，要强调综合判断，有时候，模糊的才是准确的。
此外，本条规定的第二款规定了有关举证责任的分配问题。
根据最高法院的官方解读，是“为了贯彻善意推定的原则，明确相对人就行为人存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人非善意承担举证责任，为审判实践提供指引”。因为“按照社会生活经验，‘不知道’是难于举证证明的，故法庭不要求相对人就自己属于善意举证，而依‘善意推定’的法理进行判断。”
该条款比较有意思的是针对两个条件分别界定了相应的举证责任：
一是，对于存在代理权的外观的相关事实，明确由相对人来进行举证。
为什么？
既然你相信无权代理人有权代理被代理人作出民事法律行为，显然是经过了与所行为的民事法律行为相适应的考察。具体哪些方面，我们在上述第一款的讨论中已经作了充分的展开。这些考察不是泛泛而谈，而应当是适当的、审慎的，甚至是全面的。否则，就很难说达到“且无过失”的程度。
那具体如何举证？
譬如：通过什么样的方式进行的调查，如通过企业天眼查，对代理人的身份进行了核查；通过调查所获取的材料，如授权委托书、身份证复印件、营业执照及其他工商登记资料的复印件、名片等，但凡与考察手段和考察所得相关的材料都是能够有一定证明力的证据材料。总之，相对人要对自己就行为人有权代理所形成的内心确信来向法官进行证明。
二是，对于相对人并非“不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”的相关事实，明确由被代理人来举证。
这个确实比较困难，根据最高法院的官方解读，因为民事交往活动中，一般认为相对人选择相信无权代理人的主动宣告拥有代理权时并无恶意，故而默认为“善意”。由于要证明对方当事人存在不作为的事实极为困难，有待搜集的证据锁链非常复杂和漫长。唯一可行的，当然是反其道而行之的方式来证明，即证明对方当事人未对行为人的代理权进行审慎查验，无法达到所谓的有理由相信且无过失。
但是，更值得关注的是，我认为，在案件事实的证明顺序上，本条规定第二款所区分的两个事实是有着先后递进关系的，即：
首先，由相对人对其所确信的“存在代理权的外观”的相应事实进行举证证明；
然后，才是由被代理人对相对人并非“不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”的情形进行举证。
因为，类似于诉讼双方主张与抗辩证明关系的本证与反证的关系。
第二十九条
法定代理人、被代理人依据民法典第一百四十五条、第一百七十一条的规定向相对人作出追认的意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百三十七条的规定确认其追认意思表示的生效时间。
《民法典》
第一百三十七条以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
第一百四十五条限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
本条内容是如何确定追认意思表示的生效时间。
生效时间比较要重的意义在于可以明确善意相对人撤销相关民事法律行为的期间，因为一旦名义被代理人完成追认，则善意相对人的撤销权即告消灭。由于本条不存在理解上的争议，不再展开论述。
八、第七部分“民事责任”
该部分通过对正当防卫的认定、防卫过当的认定和责任、紧急避险的认定、避险不当的认定和责任、见义勇为受益人适当补偿数额的确定等细化规定，明确了有关认定标准和责任分担问题。因无理解和实践的争议，故不再赘述。
第三十条
为了使国家利益、社会公共利益、本人或者他人的人身权利、财产权利以及其他合法权益免受正在进行的不法侵害，而针对实施侵害行为的人采取的制止不法侵害的行为，应当认定为民法典第一百八十一条规定的正当防卫。
《民法典》第一百八十一条第一款因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
第三十一条
对于正当防卫是否超过必要的限度，人民法院应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断。
经审理，正当防卫没有超过必要限度的，人民法院应当认定正当防卫人不承担责任。正当防卫超过必要限度的，人民法院应当认定正当防卫人在造成不应有的损害范围内承担部分责任;实施侵害行为的人请求正当防卫人承担全部责任的，人民法院不予支持。
实施侵害行为的人不能证明防卫行为造成不应有的损害，仅以正当防卫人采取的反击方式和强度与不法侵害不相当为由主张防卫过当的，人民法院不予支持。
《民法典》第一百八十一条第二款正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。
第三十二条
为了使国家利益、社会公共利益、本人或者他人的人身权利、财产权利以及其他合法权益免受正在发生的急迫危险，不得已而采取紧急措施的，应当认定为民法典第一百八十二条规定的紧急避险。
《民法典》第一百八十二条第一、二款因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。
危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。
第三十三条
对于紧急避险是否采取措施不当或者超过必要的限度，人民法院应当综合危险的性质、急迫程度、避险行为所保护的权益以及造成的损害后果等因素判断。
经审理，紧急避险采取措施并无不当且没有超过必要限度的，人民法院应当认定紧急避险人不承担责任。紧急避险采取措施不当或者超过必要限度的，人民法院应当根据紧急避险人的过错程度、避险措施造成不应有的损害的原因力大小、紧急避险人是否为受益人等因素认定紧急避险人在造成的不应有的损害范围内承担相应的责任。
《民法典》第一百八十二条第三款因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。
危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。
紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
第三十四条
因保护他人民事权益使自己受到损害，受害人依据民法典第一百八十三条的规定请求受益人适当补偿的，人民法院可以根据受害人所受损失和已获赔偿的情况、受益人受益的多少及其经济条件等因素确定受益人承担的补偿数额。
《民法典》第一百八十三条因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
九、第八部分“诉讼时效”
本部分因无理解和实践的争议，故不再赘述。
第三十五条
民法典第一百八十八条第一款规定的三年诉讼时效期间，可以适用民法典有关诉讼时效中止、中断的规定，不适用延长的规定。该条第二款规定的二十年期间不适用中止、中断的规定。
《民法典》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。
诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
第三十六条
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到损害的，诉讼时效期间自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，但是法律另有规定的除外。
《民法典》第一百九十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。
注：《民法典》第一百九十条是关于对法定代理人请求权的诉讼时效起算的规定，应属于该条司法解释最后规定的除外情形之范畴。
第三十七条
无民事行为能力人、限制民事行为能力人的权利受到原法定代理人损害，且在取得、恢复完全民事行为能力或者在原法定代理终止并确定新的法定代理人后，相应民事主体才知道或者应当知道权利受到损害的，有关请求权诉讼时效期间的计算适用民法典第一百八十八条第二款、本解释第三十六条的规定。
《民法典》第一百八十八条第二款诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
第三十八条
诉讼时效依据民法典第一百九十五条的规定中断后，在新的诉讼时效期间内，再次出现第一百九十五条规定的中断事由，可以认定为诉讼时效再次中断。
权利人向义务人的代理人、财产代管人或者遗产管理人等提出履行请求的，可以认定为民法典第一百九十五条规定的诉讼时效中断。
《民法典》第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：
权利人向义务人提出履行请求；
义务人同意履行义务；
权利人提起诉讼或者申请仲裁；
与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
十、第九部分“附则”
因无理解和实践的争议，故不再赘述。
第三十九条
本解释自2022年3月1日起施行。
民法典施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
作 者：潘华明（无锡市滨湖区人民法院党组书记、院长，全省审判业务专家）
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